Suçun Hukuki Tanımı, Korunan Değer ve Unsurları
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun "Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar" bölümünde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma (TCK m. 235) ve edimin ifasına fesat karıştırma (TCK m. 236) suçları; kamu kurum ve kuruluşlarının mal veya hizmet alım-satımları, kiralamaları ve yapım işlerinde serbest rekabet ortamını, şeffaflığı ve kamu maliyesinin dürüst işleyişini koruma altına alır. İhale sürecinin başlamasından ihale kararının kesinleşip sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen evrede işlenen hileli veya engelleyici fiiller TCK m. 235 kapsamında; sözleşmenin imzalanmasından sonra taahhüdün yerine getirilmesi (ifa ve kabul) aşamasında işlenen hileli fiiller ise TCK m. 236 kapsamında değerlendirilir.
Kanun koyucu her iki suçu da "bağlı hareketli (seçimlik hareketli)" suç olarak kurgulamıştır. Yani her türlü ihale mevzuatına aykırılık veya şartname ihlali kendiliğinden TCK m. 235 veya m. 236 suçunu oluşturmaz; eylemin mutlaka kanunda tek tek sayılan hileli, gizli anlaşmalı veya cebir-tehdit içeren seçimlik hareketlerden birine uyması zorunludur. 11 Nisan 2013 tarihli 6459 sayılı Kanun ile TCK m. 235’te yapılan değişiklikle temel ceza 3 yıldan 7 yıla kadar hapis olarak belirlenmiş; ancak cebir ve tehdit dışındaki hallerde ilgili kamu kurumu açısından somut bir "kamu zararı meydana gelmemiş ise" fail hakkında 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı (TCK m. 235/3-b) düzenlenmiştir.
Her iki suç da takibi şikâyete bağlı olmayan, savcılıkça resen soruşturulan ve CMK m. 253 uzlaştırma kapsamı dışında kalan suçlardır. Ayrıca 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu m. 17 uyarınca bu suçlarda 4483 sayılı Kanun’daki memurlar için ön inceleme (soruşturma izni) usulü uygulanmaz; Cumhuriyet başsavcılıkları kamu görevlileri hakkında doğrudan soruşturma yürütür.
Temel Şekli, Nitelikli Halleri ve Ceza Hükümleri
İhaleye Fesat Karıştırma Seçimlik Hareketleri (TCK m. 235/1-2)
Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan ihalelere; hileli davranışlarla katılma yeterliğine sahip olanları ihaleye katılmaktan engellemek veya yeterliği olmayanların katılmasını sağlamak, teklif edilen malları nitelik/miktar yönünden şartnameye aykırı olduğu halde kabul etmek (a bendi), tekliflerle ilgili gizli bilgileri başkalarının ulaşmasını sağlamak (b bendi), cebir/tehdit veya hukuka aykırı davranışlarla ihaleye katılmayı engellemek (c bendi) ya da katılanların/katılmak isteyenlerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için açık veya gizli anlaşma yapmaları (d bendi) hallerinde 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası verilir.
Cebir veya Tehdit Kullanılması ve Kamu Zararı Bulunmaması Hali (TCK m. 235/3)
İhaleye fesat karıştırma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı 5 yıldan az olamaz (ancak kasten yaralama veya tehdit suçunun ağırlaşmış halleri daha ağır ceza gerektiriyorsa bu suçlardan dolayı ayrıca cezaya hükmolunur - m. 235/3-a). Cebir veya tehdit dışındaki hallerde, suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise fail hakkında 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur (m. 235/3-b).
Görevlinin Menfaat Temin Etmesi ve Gerçek İçtima (TCK m. 235/4)
İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre (örneğin şartlarına göre TCK m. 252 rüşvet veya TCK m. 257 görevi kötüye kullanma suçundan) cezalandırılır.
Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu (TCK m. 236/1-2)
İhale sözleşmesi imzalandıktan sonra taahhüt altına girilen edimin ifası sırasında; ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi (a bendi), eksik malın tam olarak teslim/kabul edilmesi (b bendi), edimin süresinde ifa edilmemesine rağmen süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi (c bendi), yapım ihalelerinde şartnameye uygun olmayan imalatın kabul edilmesi (d bendi) veya hizmet niteliğindeki edimin eksik/yapılmamış olmasına rağmen tam yapılmış gibi kabul edilmesi (e bendi) hallerinde 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Kapsama Dahil Kurumlar ve Doğrudan Temin Ayrımı (TCK m. 235/5 ve 4734 s. K.)
Kamu kurum ve kuruluşları aracılığıyla yapılan her türlü ihaleler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları (barolar, odalar, borsalar), bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, kamu yararına çalışan dernekler ve kooperatifler adına yapılan ihaleler de TCK m. 235 ve m. 236 kapsamındadır. Buna karşılık 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m. 22 kapsamındaki "doğrudan temin" bir ihale usulü olmadığından, doğrudan teminde yapılan usulsüzlükler TCK m. 235’i değil, şartlarına göre TCK m. 257 görevi kötüye kullanma veya TCK m. 158 dolandırıcılık suçunu oluşturur.
Yargıtay Uygulama İlkeleri ve İspat Kriterleri
- 4734 s. Kanun m. 22 Doğrudan Temin İşlemlerinde TCK m. 235 Uygulanmaması (Yargıtay CGK ve 5. CD): Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve 5. Ceza Dairesi yerleşik içtihatlarına göre; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 18. maddesinde ihale usulleri açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü olarak sınırlandırılmış olup, 22. maddedeki "doğrudan temin" bir ihale usulü değildir. Bu nedenle doğrudan temin alımlarında yapılan usulsüzlükler TCK m. 235 kapsamında değerlendirilemez.
- TCK m. 235/3-b Kamu Zararının Somut ve Kesin Tespiti: 6459 sayılı Kanun değişikliği sonrasında kamu zararının varlığı cezanın 3-7 yıl mı yoksa 1-3 yıl mı olacağını doğrudan belirlemektedir. Yargıtay’a göre kamu zararı varsayıma dayalı veya soyut olarak değil, 5018 sayılı Kanun m. 71 kriterleri çerçevesinde konusunda yetkin bilirkişi heyeti (Sayıştay emekli denetçisi, ihale hukuku ve ilgili teknik branş bilirkişisi) raporuyla kuruşu kuruşuna tespit edilmelidir.
- Edimin İfasına Fesat Karıştırmada "Hileli Davranış" Unsuru (TCK m. 236): TCK m. 236/2’de sayılan kabul işlemlerinin suç oluşturabilmesi için eylemin mutlaka aldatma kabiliyetine sahip "hileli davranışlarla" gerçekleştirilmesi şarttır. Herhangi bir hile olmaksızın sadece sözleşmeye aykırı veya eksik teslimat yapılması özel hukuk uyuşmazlığı (veya kabul komisyonunun ihmali halinde TCK m. 257) niteliğindedir.
- Yaklaşık Maliyetin Gizliliğinin İhlali (TCK m. 235/2-b): İhale öncesinde idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinin ihale görevlileri tarafından belirli isteklilere sızdırılması ve bu sayede ihalenin o firma üzerinde kalmasının sağlanması TCK m. 235/2-b kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur.
Ceza Muhakemesi Süreci: Soruşturmadan Kanun Yoluna
1. Soruşturma Aşaması (CMK m. 158-174)
Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ihbar veya şikâyet üzerine delillerin toplanması, şüpheli ifadesinin alınması ve koruma tedbirlerinin (adli kontrol/tutuklama) değerlendirilmesi.
2. Alternatif Çözüm Yolları (CMK m. 253 / TCK m. 75)
Suçun uzlaştırma veya önödeme kapsamında olması halinde kamu davası açılmadan önce uzlaştırma bürosu veya önödeme ihtarı işlemlerinin yürütülmesi.
3. İddianamenin Değerlendirilmesi ve Kovuşturma (CMK m. 170-222)
Yeterli şüphe oluştuğunda düzenlenen iddianamenin görevli mahkemece kabulü ile kovuşturma (duruşma) aşamasına geçilmesi ve delillerin tartışılması.
4. Hüküm ve Bireyselleştirme Kurumları (CMK m. 223, 231 / TCK m. 50-51)
Yargılama sonunda beraat, mahkûmiyet, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi, erteleme veya koşulları varsa HAGB kararı verilmesi.
5. Kanun Yolları ve İnfaz (CMK m. 272-307 / 5275 s. Kanun)
İlk derece mahkemesi kararına karşı tebliğden itibaren 2 hafta içinde Bölge Adliye Mahkemesi (İstinaf) ve koşulları varsa Yargıtay (Temyiz) denetimi.
Sık Sorulan Sorular
İhaleye fesat karıştırma suçunda kamu zararı oluşmamışsa ceza ne olur?
TCK m. 235/3-b uyarınca cebir veya tehdit kullanılmaksızın işlenen ihaleye fesat karıştırma suçunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından somut bir malvarlığı zararı meydana gelmemişse, 3 yıldan 7 yıla kadar hapis yerine 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
İhaleye katılan şirketlerin kendi aralarında anlaşarak yan teklif vermesi suç mudur?
Evet. TCK m. 235/2-d uyarınca ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için açık veya gizli anlaşma yapmaları (danışıklı teklif / yan teklif verme) ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur.
Doğrudan temin (4734 s. K. m. 22) alımlarında sahte yan teklif düzenlenmesi hangi suçu oluşturur?
Yargıtay içtihatlarına göre doğrudan temin yasal anlamda bir "ihale" olmadığından TCK m. 235 ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmaz; eylem kamu görevlileri açısından TCK m. 257 görevi kötüye kullanma ve varsa TCK m. 204 resmi belgede sahtecilik veya TCK m. 158 nitelikli dolandırıcılık kapsamında değerlendirilir.
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunda zarar sonradan ödenirse etkin pişmanlık uygulanır mı?
TCK m. 235 ve m. 236 maddelerinde malvarlığına karşı suçlardaki (TCK m. 168) gibi özel bir etkin pişmanlık hükmü yer almamaktadır. Ancak ihaleye fesat karıştırmada başlangıçta zarar doğmamış olması TCK m. 235/3-b kapsamında daha az cezayı gerektirir; zararın kovuşturma aşamasında giderilmesi ise TCK m. 61-62 ve CMK m. 231/6 (şartları varsa HAGB veya erteleme) değerlendirmesinde dikkate alınır.
İlgili Ceza Kanunları, Muhakeme Kurumları ve Başvuru Dilekçeleri
İlgili Çalışma Alanları
İlgili Ceza Mevzuatı
İlgili Dilekçe Rehberleri
Ceza Muhakemesi & İnfaz Kurumları
- HAGB (CMK m. 231)
- KYOK / Takipsizlik (CMK m. 172)
- Tutuklama & Adli Kontrol (CMK m. 100)
- Etkin Pişmanlık & Haksız Tahrik (TCK m. 29, 168)
- Uzlaştırma & Önödeme (CMK m. 253)
- Basit Yargılama & Seri Muhakeme (CMK m. 250-251)
- Denetimli Serbestlik & İnfaz (5275 s. K.)
- Erteleme & Seçenek Yaptırımlar (TCK m. 50-51)
Bu sayfada yer alan ceza hukuku bilgileri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve ilgili özel ceza kanunları hükümleri çerçevesinde genel bilgilendirme amacıyla hazırlanmıştır. Her ceza soruşturması ve kovuşturması somut olayın delil durumuna göre değerlendirilir.